CAPALBIO – «Qualora, come sembra, sarà portata avanti l’ipotesi di completare il corridoio tirrenico con una tipologia non autostradale fino ad Ansedonia, lasciando il tratto capalbiese in mano a SAT, è volontà di questa amministrazione chiamare tutti i responsabili di tale sciagurata iniziativa a risponderne di fronte alle competenti autorità. Detta ipotesi progettuale non è soltanto il peggiore esempio di azione amministrativa illogica e aberrante, ma è portatrice infatti di precisi profili di responsabilità per tutti coloro che, a vario titolo, se ne renderanno promotori».
Così il sindaco di Capalbio Luigi Bellumori, che, in vista della riunione fiorentina di oggi convocata dall’assessore Vincenzo Ceccarelli, ha deciso di inviare alle amministrazioni competenti, nella persona delle figure apicali di riferimento (stiamo parlando di Ministero delle infrastrutture, Regione Toscana e Anas), ognuna per quanto di rispettiva competenza, non più una semplice memoria, ma una vera e propria diffida fondata sulla base di una serie di motivi di diritto che, in caso di inottemperanza, saranno posti a fondamento di iniziative giudiziarie che l’amministrazione di Capalbio è intenzionata ad assumere in ogni opportuna sede.
Diversi i motivi che hanno convinto il promo cittadino di Capalbio a intraprendere questo percorso. Motivi che Bellumori riassume in un lungo documento che noi pubblichiamo integralmente. Ecco, divise per punti, le puntualizzazioni del sindaco di Caplabio.
1. Sulla proposta di adeguamento ANAS del settembre 2017. Con nota a firma dell’Assessore alle Infrastrutture, in data 26 settembre 2017 la Regione Toscana ha inviato ai Comuni interessati una “proposta di adeguamento” della S.S. Aurelia predisposta da ANAS che riguarda esclusivamente i lotti 4 e 5B dell’ormai superato progetto autostradale, vale a dire la tratta da Grosseto Sud ad Ansedonia (dal km 177+100 al km 136+600).
Il lotto 5A, da Ansedonia a Pescia Romana (che attraversa l’intero territorio capalbiese), non è stato minimamente considerato.
Trattasi di iniziativa che desta vivissimo stupore: non si comprende infatti come sia possibile, dopo che dal dì dell’approvazione del DEF – avvenuta nell’aprile 2017 – fino a pochi giorni fa, il Comune di Capalbio ha ricoperto un ruolo fondamentale, unitamente alla Prefettura di Grosseto, nella promozione di una project review del progetto autostradale verso un’ipotesi di messa in sicurezza dell’Aurelia che ha, nel lotto 5A, il fondamentale punto di avvio di un percorso di progettazione partecipato, ANAS depositi oggi una proposta di adeguamento che lascia fuori proprio l’intera tratta capalbiese del tracciato.
Non si dica che ciò è dovuto al fatto che il lotto 5A è l’unico, della tratta Toscana, ad avere un progetto autostradale definitivo approvato: quello approvato dal CIPE con la delibera 85/2012 è infatti un progetto che non esiste più (per tutti i motivi che avremo modo di spiegare nel punto che segue).
Lo stesso DEF 2017, quando prevede la necessità di una project review, lo fa riferendosi del resto – non a caso – espressamente (alla pag. 134 dell’allegato III) all’intero “itinerario Livorno-Civitavecchia”.
Né può dirsi che la project review, per il lotto 5A, non può partire fintantoché rimarrà in piedi il procedimento di approvazione delle varianti al progetto definitivo approvato dal CIPE nel 2012.
Così come sarà “riconvertita” la conferenza dei servizi che aveva ad oggetto l’approvazione del progetto definitivo sui lotti 4 e 5B, ad ammetterne la legittimità, la stessa cosa potrà essere evidentemente fatta con riferimento al procedimento in corso da anni per l’approvazione delle molteplici modifiche e varianti apportate al progetto autostradale definitivo del lotto 5A (con riferimento al quale la conferenza dei servizi peraltro non risulta ancora essere stata convocata).
Vale la pena peraltro di precisare che, mentre perdura la situazione di stallo sul lotto 5A, nella S.S. Aurelia le persone continuano quotidianamente a rischiare e perdere la vita.
Non c’è bisogno, in questa sede, di ricordare ancora una volta i molteplici profili d’insicurezza che caratterizzano il tratto di S.S. Aurelia che attraversa il Comune di Capalbio, unico ancora a due corsie: decine di incroci a raso; presenza di un solo cavalcavia; attraversamenti ad altissima densità totalmente privi dei più minimi requisiti di sicurezza (ci si riferisce agli attraversamenti posti all’altezza di Capalbio Scalo e della Strada del 33, scenari di decine e decine di incidenti stradali negli ultimi anni, molti dei quali – giova ripetere – con esiti mortali).
E’ facile immaginare cosa accadrebbe se i lotti 4 e 5B (beninteso: come è giusto che sia) fossero messi in sicurezza, ed il lotto 5A rimanesse nelle vergognose condizioni in cui si trova attualmente (è evidente infatti che l’autostrada non ha alcuna ragionevole possibilità di essere realizzata, per tutti i motivi specificati nei punti a seguire): la tratta capalbiese diverrebbe, ancora di più, un imbuto pericolosissimo, in larga parte a due corsie.
In altre parole, una vera e propria trappola mortale.
2. In particolare sul lotto 5A: progetto 2016 “inquadramento ottemperanze e ottimizzazioni aggiornato al protocollo del 13.5.2015”
Occorre spiegare per quali motivi il progetto definitivo riguardante il lotto 5A, approvato dal CIPE con la delibera 85/2012, debba ritenersi “morto”.
Con il parere n. 1807 del 12 giugno 2015 il MATTM ha rinviato ogni valutazione in ordine alla sostanzialità o meno delle modifiche apportate nel 2014 al progetto definitivo approvato dal CIPE nel 2012, con riferimento al lotto 5A, chiedendo a SAT la redazione di un “quadro organico di comparazione tra il progetto definitivo autorizzato, le prescrizioni CIPE e la sovrapposizione con le varianti proposte, al fine di poter esprimere una chiara valutazione sia sulle specifiche modalità del quadro prescrittivo sia sul mantenimento di una visione completa e organica di tutti i lotti autorizzati”.
Piuttosto che predisporre il quadro organico richiesto dal MATTM, SAT nel 2016 ha prodotto una nuova revisione del progetto sul lotto 5A, preoccupandosi unicamente di prevedere le opere di ottimizzazione di cui al Protocollo di intesa del 13 maggio 2015 (stipulato tra SAT, Autostrade per l’Italia, Regione Toscana e Ministeri competenti), finalizzate alla riduzione dei costi, con l’effetto di produrre ulteriori importanti (e sostanziali) modifiche al progetto approvato dal CIPE nel 2012.
Progetto che, ad oggi, ha subito quindi ben 3 operazioni di revisione (la prima nel 2013, la seconda nel 2014, la terza nel 2016) senza che nessuna di queste, pur portando con sé modifiche sostanziali, sia passata attraverso la rinnovazione del giudizio di valutazione di impatto ambientale rilasciato dalla Commissione VIA del MATTM con parere n. 912 del 20.4.2012 (e conseguente ripubblicazione degli elaborati, al fine di consentire agli interessi di presentare osservazioni), come previsto per legge.
Venendo all’ultimo progetto, recante “inquadramento ottemperanze e ottimizzazioni aggiornato al protocollo del 13.5.2015”, i cui elaborati non sono stati mai pubblicati (la Regione Toscana li ha consegnati “bonariamente” nel settembre 2016 al Comune di Capalbio), nella relazione generale di progetto SAT giustifica l’ennesima revisione con la necessità di ottemperare alle osservazioni depositate dai privati e dall’amministrazione nel 2014.
In realtà, in nessuna delle deliberazioni del Comune di Capalbio che hanno seguito le modifiche proposte da SAT nel 2014 è possibile rintracciare richieste che siano in qualche modo riconducibili alle modifiche apportate nella revisione del 2016, né le stesse sono ricollegabili alle osservazioni presentate dai privati.
Al contrario, come detto l’amministrazione lamentava già al tempo lo stravolgimento del progetto che nel 2012 aveva ottenuto il giudizio positivo di compatibilità ambientale.
Com’è facile comprendere dalla tipologia di modifiche che sono state apportate nel progetto del 2016, l’unica motivazione delle stesse è stata quella di risparmiare sui costi, in ossequio agli scopi che la stessa SAT si è data con il Protocollo d’intesa del maggio 2015.
La prescrizione del MATT di cui al parere n. 1807 del 12 giugno 2015 sopra richiamato – finalizzata proprio a valutare se le modifiche già apportate nel 2014 fossero sostanziali – è stata per l’effetto disattesa e SAT ha predisposto un nuovo progetto comportante ulteriori modifiche sostanziali, con la conseguenza che oggi il Comune di Capalbio, nella denegata e non creduta ipotesi in cui i procedimenti riguardanti il lotto 5A dovessero continuare con il progetto autostradale, può legittimamente pretendere la riapertura del procedimento di valutazione di impatto ambientale e la ripubblicazione degli elaborati, con ogni conseguenza di legge.
Come dato vedere, nulla osta pertanto a che il progetto di revisione progettuale depositato da ANAS lo scorso settembre si estenda anche al lotto 5A: non v’è alcun valido ed efficace giudizio di compatibilità ambientale idoneo a sostenere il progetto definitivo approvato dal CIPE nel 2012; non è mai stato portato a termine il procedimento di approvazione delle varianti a detto progetto, con conseguente dichiarazione di pubblica utilità, per effetto delle ulteriori modifiche effettuate nel 2016 da SAT e mai sottoposte a ripubblicazione.
Né, giova precisare ulteriormente, SAT può vantare alcun diritto acquisito per effetto del Protocollo di intesa del maggio 2015, dal momento che validità ed efficacia di detto accordo – come avremo modo di chiarire nel punto che segue – erano subordinate al verificarsi di tutta una serie di condizioni, ancora oggi non avveratesi.
Invero, gli stessi meccanismi compensativo-remunerativi menzionati nel Protocollo (per i quali v. parimenti infra) avevano quale unica prospettiva di sostenibilità la realizzazione dell’intera opera da parte di SAT: quid juris oggi che SAT non realizzerà più l’intervento (almeno per la più gran parte)?
3. Sul protocollo di intesa del maggio 2015 – Sul deferimento dell’Italia di fronte alla Corte di Giustizia UE
Come noto, a seguito della procedura d’infrazione aperta già da tempo nei confronti del nostro paese per la violazione della direttiva comunitaria 2004/18/EC relativa al “Coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi”, con riferimento alla proroga della concessione rilasciata a SAT – senza bando di gara – nel 2009, l’Italia è stata deferita di fronte alla Corte di Giustizia UE.
In particolare, la Commissione ritiene che l’estensione dei termini equivalga ad una nuova concessione e deve pertanto sottostare alle medesime regole, ciò che significa che l’assegnazione deve avvenire a seguito di una procedura di gara.
Nell’ambito della procedura pre-contenziosa la Commissione, avendo ritenuto i chiarimenti forniti dall’Italia a seguito della lettera di messa in mora non soddisfacenti, nell’ottobre 2014 ha adottato il parere motivato di cui all’art. 258, par. 1, TFUE, nel quale ha rilevato la persistenza della violazione ed ha invitato lo Stato a prendere tutte le misure necessarie per porre fine all’infrazione.
Non essendosi conformato al parere motivato, la Commissione ha così deferito il nostro paese alla Corte di Giustizia ai sensi e per gli effetti dell’art. 258 par. 2 TFUE, dando così il via alla fase contenziosa.
Così il Fact Sheet ufficiale della Commissione Europea datato 17 maggio 2107: “Motorway concessions: Commission refers ITALY to the Court of Justice of the EU. The Commission has today decided to take Italy to the Court of Justice of the EU on the grounds that it has breached EU law by awarding an extension of a motorway concession contract without a prior call for tenders. The Italian authorities granted an 18-year-long extension of a concession contract to the Società Autostrada Tirrenica p.A. (SAT S.p.A) company that is currently in charge of building and managing the A12 motorway Civitavecchia-Livorno. The contract was extended without a prior call for tenders. The Commission considers that Italy has failed to fulfil its obligations under EU public procurement rules, especially Directive 2004/18/EC. EU Public Procurement rules aim to ensure that all economic operators have a fair chance to participate in a call for tender and to win a contract. According to the rules, a new concession can only be awarded after a competitive tendering procedure except in special cases specifically regulated by EU law. A time extension is equivalent to a new concession, so extending the expiry date of a motorway concession contract without a prior call for tenders is not in line with EU law as other potentially interested undertakings cannot bid. The Commission previously raised its concerns in a reasoned opinion in October 2014, urging Italy to remedy the breach of EU law. Following close discussions with the Italian authorities and given the measures they proposed would not remedy the breach of EU legislation, the Commission has decided to refer Italy to the Court of Justice”.
Come dato vedere, la Commissione europea riferisce di misure che lo Stato avrebbe preso successivamente al proprio parere motivato del 2014, ritenute inidonee a porre rimedio all’infrazione contestata.
Trattasi evidentemente del Protocollo d’intesa stipulato il 13 maggio 2015 tra Ministero delle Infrastrutture (concedente), Regione Lazio, Regione Toscana, Autostrade per l’Italia spa e SAT Società Autostrada Tirrenica spa (concessionario), nel quale sono menzionati i dettagli della Convenzione unica stipulata tra SAT e ANAS in data 11 marzo 2009, degli atti aggiuntivi alla convenzione unica predisposti successivamente dal MIT e dell’ulteriore atto aggiuntivo che SAT e MIT si sono impegnati a sottoscrivere (punto 6 del protocollo d’intesa, ultima pagina) al fine di garantire l’equilibrio del piano economico e finanziario dell’opera, anche attraverso un complesso sistema di “mutualità” finalizzato a garantire “il trasferimento di risorse da Autostrade per l’Italia spa (controllante di SAT) al Concessionario”.
Detto trasferimento di risorse “dovrà essere disciplinato da apposito atto aggiuntivo alla vigente convenzione unica MIT/ASPI”, che “dovrà garantire alla stessa Autostrade per l’Italia spa la remunerazione di dette risorse mediante la componente K di cui alla richiamata delibera CIPE 39/2007, sulla base di uno specifico piano di convalida”.
Tale sorprendente girandola di atti aggiuntivi alla convenzione unica MIT/SAT ed il sistema di mutualità finalizzato al trasferimento di risorse da Autostrade per l’Italia a SAT – risorse che Autostrade per l’Italia ottiene con un meccanismo di adeguamento tariffario sull’intera rete autostradale, e cioè la predetta componente K, che dovrebbe consentire la remunerazione degli investimenti realizzati nell’anno precedente da Autostrade per l’Italia nella rete nazionale ma che qui sembra essere invece utilizzata come meccanismo per riequilibrare il piano economico e finanziario dell’autostrada tirrenica – avrebbe dovuto evidentemente convincere la Commissione Europea a chiudere la procedura d’infrazione (lo si afferma nello stesso Protocollo d’intesa).
Come si è visto, così non è stato.
Oltre ed indipendentemente da quelli che saranno gli esiti del giudizio di fronte alla Corte di Giustizia, è giusto chiedersi se il circuito deliberativo che ha portato al prolungamento della concessione a SAT senza gara e alla previsione dei meccanismi compensativo-remunerativi menzionati nel protocollo del 13 maggio 2015 sopra richiamato abbia determinato un danno erariale, sotto specie di danno alla concorrenza, dato dall’economia che l’amministrazione avrebbe realizzato per effetto dell’esperimento della procedura di gara europea (cfr., ex plurimis, Corte dei Conti, Sez. giur. per la Regione Trentino Alto Adige, 21.6.2013 n. 30; Sez. giur. per la Campania 28.1.2015 n. 90).
In altre parole, è ragionevole ipotizzare che la proroga della concessione a SAT senza gara, e la previsione degli strumenti remunerativi di cui al punto 6 del Protocollo di intesa del 13 maggio 2015, non siano aderenti alle reali condizioni di mercato che avrebbero potuto essere ottenute in caso di valutazione comparativa dei costi, con conseguente danno erariale.
E’ infatti principio immanente all’attività contrattuale della P.A. la necessità che ogni esborso di denaro pubblico sia preceduto da una procedura competitiva (e in questo caso, per quanto l’opera sarebbe stata realizzata a spese di SAT con un meccanismo di project financing e un costo di subentro per lo Stato pari a zero, si è visto come i meccanismi remunerativi di cui all’atto aggiuntivo MIT/ASPI menzionato nel punto 6 del protocollo di intesa del 13 maggio 2015 sarebbero comunque, grazie al fattore K, rimasti a carico della collettività).
Del resto, lo stesso Codice dei contratti pubblici (sia nella precedente versione di cui al D. Lgs. 163/2006, vigente al tempo dei fatti, che nella novella data dal D. Lgs. 50/2016) è informato esplicitamente ai principi di libera concorrenza, parità di trattamento e non discriminazione di cui alla direttiva 2004/18/EC; la palese violazione di quest’ultima, non può pertanto evidentemente rimanere priva di effetti nella normativa di recepimento interna.
Sotto altro profilo, il deferimento alla Corte di Giustizia potrà portare, qualora l’Italia sarà ritenuta responsabile della violazione ascritta, ad una sentenza di condanna a cui lo Stato sarà tenuto a conformarsi, adottando tutte le misure necessarie per adeguare l’ordinamento interno a quello dell’Unione (art. 260, § 1, TFUE).
Se lo Stato non eseguirà la sentenza, la Commissione ha la facoltà di adire nuovamente la Corte, chiedendo l’applicazione di una sanzione pecuniaria (art. 260, § 2, TFUE).
Le sanzioni consistono in una somma forfettaria e in una penalità di mora, adeguate alla gravità e alla persistenza dell’inadempimento; le cifre indicate dalla Commissione per l’Italia ammontano, ad oggi, ad un minimo di euro 8.916.000 per la somma forfettaria e oscillano da 10.753,5 a 645.210,00 euro al giorno per la penalità di mora (con la precisazione che nella sentenza del 12 luglio 2005 – causa C-304/02, Commissione c. Francia – la Corte di Giustizia ha chiarito la somma forfettaria e la penalità di mora poter essere inflitte cumulativamente qualora la violazione del diritto dell’Unione sia particolarmente grave e persistente).
Le sanzioni sono calcolate infatti tenendo conto anche del periodo in cui il diritto dell’Unione non è stato applicato.
E’ pertanto evidente che le condotte delle amministrazioni che hanno prorogato la concessione a SAT senza indire alcuna gara, prima, e di quelle responsabili del proseguimento dei procedimenti amministrativi nei quali SAT continua a rivestire il ruolo di concessionario, oggi, espongono l’Italia ad un rischio concreto di condanna ad una pesantissima sanzione pecuniaria.
Ogni singolo giorno in cui SAT permarrà nella titolarità della concessione illegittimamente prorogata avrà infatti precise e dirette conseguenze nella determinazione del quantum risarcitorio.
In ossequio ai criteri informatori del buon agire amministrativo di cui all’art. 97 Cost., la concessione avrebbe dovuto pertanto essere già sospesa in via cautelare, in attesa del pronunciamento della Corte di Giustizia.
Qualora l’Italia sarà condannata, tutta la costosa attività procedimentale oggi ancora in essere presso Regione Toscana, MATTM e MIT risulterà inutiliter data.
Se poi si avrà un nuovo concessionario, prenderà corpo anche un nuovo progetto, che dovrà essere sottoposto ad una nuova procedura di valutazione di impatto ambientale (stessa sorte, si è visto sopra, toccherà alle modifiche che SAT sta apportando da anni ai progetti definitivi dei lotti 5A e 6B, approvati nel 2012 dal CIPE con la delibera n. 85).
Si configura pertanto un danno da disservizio sub specie di svolgimento di attività amministrativa non soltanto inutile, ma dannosa; impiego di risorse umane ed economiche sottratte alle reali esigenze di servizio; disutilità delle risorse impiegate per la realizzazione dell’azione amministrativa; impiego inutile di risorse economiche, personale, strutture e servizi amministrativi per violazione e falsa applicazione del documento di economia e finanza (DEF) 2017; violazione dell’art. 97 Cost.; violazione dei principi di legalità, efficienza, economicità, efficacia e produttività di cui all’art. 1 l. 241/1990; illegittimità dell’azione amministrativa per sviamento, manifesta illogicità e travisamento dei presupposti di fatto e diritto.
Fin qui dal punto di vista amministrativo e contabile.
Quanto al profilo strettamente penalistico, ovviamente non è compito di chi scrive valutare l’eventuale rilevanza penale dei fatti che precedono.
Certo è che la violazione delle regole generali dell’evidenza pubblica non si risolve nella mera infrazione delle regole che in nome dell’interesse pubblico impongono la generale modalità di selezione dell’aggiudicatario secondo gara, piuttosto che per scelta diretta, ma può portare anche – nel caso in cui dalla predetta condotta contraria a norme di legge derivi un vantaggio ad un soggetto, con contestuale danno ingiusto ad altro soggetto – alla responsabilità penale di cui all’art. 323 c.p. (v. così Cassazione penale n. 26625/2012).
Nel caso di specie, come si è visto, è la stessa Commissione europea ad ipotizzare una violazione della direttiva europea 2004/18/EC relativa al “Coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi”, con riferimento alla proroga della concessione rilasciata a SAT – senza bando di gara – nel 2009.
Da tale violazione è derivato certamente un danno allo Stato, dato dall’economia che l’amministrazione avrebbe realizzato per effetto dell’esperimento della procedura di gara europea, e a SAT un vantaggio competitivo, per effetto dell’assegnazione diretta dei lavori di cui si tratta.
